FICHA 3: JUICIO NUREMBERG - 6º DERECHO

Actividad: Se realizaran preguntas en base a la ficha 3º "Juicio Nuremberg".- 

Traer la ficha impresa a clase y leerla previamente. 

Prof. Damián  Corvalán 

JUICIO DE NUREMBERG .- LA LEGALIDAD NAZI - POSITIVISMO

 

La normatividad Nazi a la luz de los principios elementales del derecho. La  crisis del Positivismo. 

Dr. Eduardo Javier Jourdan Markiewicz¹ 

Poder Judicial de la Provincia de Misiones, Argentina. 

Resumen: Los positivistas jurídicos concebían la ley como una manifestación de la autoridad del  Estado; era la ley porque el Estado había decretado que sea así. Y consecuentemente, el Estado  soberano no podía ser obligado por órdenes morales, contra la cual pudiese medir la justicia o no  de las leyes.  

Teóricos del derecho como Carl Schmitt comenzaron a elaborar justificaciones de la hegemonía  alemana expresando que el derecho alemán debía regirse exclusivamente por el espíritu del  nacionalsocialismo. 

La distinción entre lo que la ley “es”, y lo que la ley “debería ser”, había contribuido al problema,  convirtiendo al jurista bajo una figura arbitraria y cruel, y a las personas consideradas no arias,  indefensas contra las leyes. 

Gustav Radbruch, quien en sus orígenes y antes de la Segunda Guerra Mundial se encontraba  inclinado hacia el positivismo jurídico, después de los horrores del Holocausto modifica su posición  en razón de las atrocidades cometidas por el sistema jurídico injusto nazi durante la guerra.  Siendo esta obediencia ciega a las leyes injustas deshumanizó a las personas consideradas no  arias, y en ese contexto la formación de los abogados en el positivismo jurídico y la separación  estricta de la ley y la moralidad.  

PALABRAS CLAVES: NAZISMO, JUECES, TRIBUNAL DE NUREMBERG, IUSPOSITIVISMO,  IUSNATURALISMO. 

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. JUICIO DE NUREMBERG. 3. ACUSACIÓN A LOS JUECES.  4. LA DEFENSA DE LOS JUECES . 5. OBJECIONES MATERIALES. 6. EL CRIMEN QUE NO  EXISTIA– “Nullum Crimen Sine Lege” 7. LA FÓRMULA DE GUSTAV RADBRUCH.  CONCLUSIÓN 

  

1) Introducción 

Puede parecer un oxímoron², referirse al derecho nazi, como problemático,  emplear el término moralidad nazi. Sin embargo, durante el período nazi, los  juristas alemanes desarrollado continuamente nuevas leyes y fueron implantadas  por los tribunales alemanes. Produciéndose una abrupta revolución en el universo  jurídico, tanto en el ámbito legislativo y ejecutivo.  

La frecuente producción de nuevas normas, como la singular interpretación y  aplicación de la legislación precedente, a partir de principios axiales de ideología  nacionalsocialista, fueron determinantes para que el pueblo judío fuese legal y  paulatinamente desposeído de sus derechos. 

Se trataban de normas, que con apariencia de injustas, resultaban formalmente válidas, ya que emanaban del parlamento, y eran aplicadas por Jueces  competentes. Mediante las cuales, se transformaba radicalmente, la mentalidad  jurídica tradicional, contaminada según el nazismo, por principios y valores  liberales, que habían sido los responsables de la crisis institucional y política,  padecida por la República de Weimar³.  

El primero de los grandes debates del siglo veinte sobre el derecho y la moral  surgió en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, que contó con  atrocidades humanas a una escala inimaginable en Europa y Asia. Las potencias  aliadas vencedoras (Estados Unidos, Reino Unido, Francia y la Unión Soviética)  establecieron tribunales militares internacionales de Núremberg, 

La tarea de hacer justicia frente al abuso del nazismo, planteó una importante  cuestión entre la relación moral y derecho, la que condujo hacia el núcleo de la  controversia, entre la teoría del derecho natural y la del positivismo jurídico. 

2) JUICIO DE NUREMBERG 

  

²El oxímoron (del latín contradictio in terminis), consiste en usar dos conceptos de significado opuesto en  una sola expresión, -por ejemplo, un instante eterno-, comprendiendo su alcance bajo un sentido  metafórico. 

³A modo de reseña cabe expresar que la Alemania de Weimar tenía una de las constituciones más liberales  de su tiempo, con un amplio catálogo de derechos individuales

La Segunda Gran Guerra se diferenció de todas las anteriores, en cualquier  período histórico, porque no solamente afectó a soldados empeñados en matarse  para conquistar o defender posiciones, sino que Alemania, la nazificada, rompió  todos los esquemas y principios bélicos al añadir en sus planes expansionistas la  eliminación de seres humanos considerados tanto enemigos del pueblo alemán  como de la raza, mediante el exterminio masivo y usando el poder para el  sometimiento de la población alemana primero y europea después.  

Por primera vez los Estados vencedores promulgan unos Estatutos mediante los  cuales ya no sancionan a la potencia perdedora, sino que persiguen, detienen y  juzgan a sus líderes de forma individualizada como responsables de los crímenes  cometidos, tanto dentro como fuera de sus fronteras naturales.  

Se crean figuras legales como Crímenes de Guerra o Contra la Humanidad para  condensar de forma legible los crímenes cometidos contra la población civil y  prisioneros de guerra desarmados; se penaliza nominalmente a quienes rebasan  todos los principios que diferencian al ser humano de la bestia amparándose en el  poder y el miedo de sus víctimas. 

El juicio de Núremberg, es posiblemente el intento más desarrollado de ofrecer  una respuesta jurídica a uno de los desafíos más terribles al que se haya  enfrentado la humanidad⁴.  

Podemos manifestar que la creación del tribunal y el desarrollo del juicio no resultó  una cuestión simple, el reto principal era ver qué tipo de soluciones podía y debía  brindar la comunidad internacional, por una parte en atención al castigo de los  culpables y por otro lado, como prevención para que hechos semejantes no  volviesen a suceder.  

  

⁴Cabe manifestar que no hubo un único juicio de Núremberg, sino varios. Siendo juzgado un conjunto  variados de personalidades, desde juristas, médicos, empresarios, hasta ciudadanos alemanes que habían  delatado a vecinos. Asimismo se llevaron a cabo juicio en cada zona de las potencias aliadas, EE. UU., Reino  Unido, Francia y la URSS. 

Hasta los juicios de Núremberg, el derecho internacional que regulaba la guerra,  daba por hecho que una vez finalizado un conflicto, se debía proceder a una  amnistía general, respecto a los principales gobernantes del país vencido.  

Otra de las características centrales de este derecho que regía la regla era el de  responsabilidad estatal por los delitos cometidos por sus soldados. No había un  principio de responsabilidad personal, por los delitos que pudiesen haber  cometido, al iniciar las hostilidades o durante el desarrollo del conflicto.  

El resultado de Núremberg para los años posteriores ha sido fructífero; conflictos  bélicos internos o extraterritoriales han sido observados por la Sociedad de  Naciones primero (1919-1946) y la Organización de Naciones Unidas después  (desde 1945) para garantizar que estos conflictos se resuelvan dentro de unos  protocolos de respeto y coherencia. Primando siempre las decisiones de cada  pueblo pudiendo intervenir para mediar y pacificar las partes implicadas en los  conflictos y el mantenimiento de unas reglas justas y equitativas para cada una de  ellas. Por supuesto la protección de la población indefensa y la capacidad de  perseguir y juzgar a los líderes de una determinada nación pueden considerarse  los principales logros de Núremberg.  

Constituyendo una semilla de la cual surgieron tribunales internacionales como el  de Ruanda o el de la Antigua Yugoslavia, y más recientemente el Tribunal Penal  Internacional. 

3) ACUSACIÓN A LOS JUECES  

“El puñal del asesino se oculta bajo el manto del jurista”⁵.  

Con estas palabras, el Tribunal en el mes de abril del año 1949, emitió un  dictamen sombrío y preocupante: Los abogados son capaces de cometer  crímenes horribles, que se extiende incluso hasta el asesinato en masa, aun  

  

⁵Estados Unidos de América vs. Josef Altstoetter, et al., militar Tribunal III, Caso 3, Juicios de criminales de  guerra ante los Tribunales Militares de Núremberg. Bajo Control de la Ley N ° 10 del Consejo, Núremberg,  octubre 1946 a abril 1949, vol. III. Washington, 1951.

 

cuando sean vistas como actuaciones jurídicas realizadas dentro de un contexto  de funciones normativas consideradas legales. 

Los juicios de Núremberg demostraron que los jueces pueden ser considerados  responsables por el derecho internacional, no sólo para los crímenes de guerra,  sino también para la administración de la ley en contra de los propios nacionales  de un país.  

El Tribunal Militar estableció que se trataba de un crimen que los jueces  administran leyes que formaban parte de la política discriminatoria y del exterminio  de los Judíos y los polacos, y cuya participación resultara esencial para llevar a  cabo una aplicación arbitraria y brutal de las leyes opresivas violentando la  conciencia de la humanidad.  

En el discurso de apertura en el Juicio “The United States of America vs. Josef  Altstotter, et al”, el fiscal jefe el general de brigada Telford Taylor declaró… “Este  caso es inusual en que los demandados están acusados de los delitos cometidos  en nombre de la ley”. Siendo los acusados jueces y juristas alemanes, y cuyos  cargos acusatorios consistieron en la aplicación, y ejecución de todas aquellas  leyes promulgadas por Hitler”⁶.  

Esencialmente, aplicaron leyes relativas al programa de pureza racial, y que  mediante métodos eugenésicos, segregaron a enfermos mentales, discapacitados,  esquizofrénicos, ciegos, sordos, entre otros, para su esterilización, o bien  condenandolos a muerte. 

Condenando también, a personas acusadas de mantener relaciones sexuales, por  tratarse alguna de ellas, de ascendencia judía. Estos jueces, sabedores de que las  leyes raciales establecidas por el nazismo, resultaban incompatibles con los  derechos fundamentales de sus víctimas, y no obstante impusieron injustas  condenas. Se trataba de la participación consciente de crueldad e injusticia, en  violación de las leyes de la humanidad, canalizado mediante la utilización de un  

  

⁶GÓMEZ Pérez Javier. Los 13 Juicios de Núremberg. Un análisis completo de los 13 Juicios celebrados en  Núremberg. Edición Kindle Libro electrónico. Año 2013.

 

sistema organizado por el gobierno nacional, y perpetrada en nombre de la ley, a  través de la instrumentalidad de los tribunales. 

4) LA DEFENSA DE LOS JUECES 

Los jueces invocaron su inocencia, basándose en el principio del Führer, alegando  que se limitaron a cumplir con lo impuesto por la ley. Y la consecuencia interna, y  lógica del sistema jurídico nazi, estaba dada por las directivas de Hitler.  

Expresando al respecto que… “a) ellos nunca habían estado de acuerdo con Hitler  y el nazismo; b) que habían estado muy influidos por el pensamiento de Kelsen, al  que seguían con plena convicción; c) que era el pensamiento jurídico de Kelsen,  quien en definitiva resumía la idea de que el Derecho, es el Derecho y que toda  ley que haya sido elaborada con respeto al procedimiento legislativo establecido  es Derecho, y como tal debe ser obedecida por los ciudadanos, y aplicada por los  jueces, sin que quepa justificación jurídica o moral para su desobediencia; d) en  función de esa obnubilación por Kelsen, no encontraban bases teóricas, para  resistirse a los expresiones jurídicas del nazismo; e) que siempre habían creído,  en la democracia, el parlamentarismo, los derechos humanos y el Estado de derecho”. 

Primeramente, carece de veracidad, considerar que el pensamiento de Kelsen era  el dominante entre los profesores alemanes, cuando ellos mismos desfiguraron  radicalmente las tesis de este pensador, al expresar que Kelsen no admitía excusa  moral para la desobediencia al derecho. Por ello, se puso de manifiesto la falacia  de esa línea de defensa, y sobre todo la premisa de la obediencia inexcusable  hacia el régimen nazi.  

Surgiendo de manera evidente, el apoyo brindado por los juristas, a la ideología  nazi, y conforme hemos visto con anterioridad, la línea de pensamiento por el cual  la ley y la política, representaban dos expresiones diferentes de la misma  voluntad, ambas al servicio del valor racial más alto⁷. Y siendo ambas  

efectivamente intercambiables, resultaba fácil y natural adecuar, la política y los

 

objetivos políticos de la ley, con los procedimientos legales, usando la ley como  medio de exculpación, permitiendo con ello la perversión judicial, en la  consecución de objetivos políticos, y de la cual los jueces resultaban  evidentemente responsables.  

Esta interpretación es la que permitió al tribunal de Núremberg, imputar a los  acusados, de haber pervertido el sistema legal, con el fin de convertirlo en un  instrumento de brutalidad. Consecuentemente, los acusados cometieron el delito  de asesinato judicial, mediante la utilización del sistema judicial, resultando  insuficiente alegar el cumplimiento de órdenes recibidas por parte de sus  superiores.  

Gustav Radbruch, expresaba que en todas partes se había alzado la lucha contra  el positivismo, apoyando la idea, de que hay leyes, que no son derechos y que hay  derecho que se encuentra por encima de las leyes.  

Criticando, al positivismo, sobre la premisa que ante todo, hay que cumplir las  leyes, situación esta que dejó inermes a los juristas alemanes, frente a las leyes  de contenido arbitrario e injusto. Sosteniendo que “donde no hay ni siquiera un  intento de la justicia, donde la igualdad, el núcleo de la justicia, es traicionado  deliberadamente la expedición de la ley positiva, entonces la ley no es más que "la  ley defectuosa", careciendo por completo de la naturaleza misma de la ley”⁸.  

Por ello una gran parte de la ley nazi, medidos por esta norma, nunca alcanzaron  la dignidad de la ley. Trazo esta tradición de los primeros filósofos griegos a través  de la doctrina jurídica romana, las enseñanzas teológicas de San Agustín, santo  Tomás de Aquino y los escolásticos, las teorías de los derechos naturales de los  pensadores de la Ilustración, como Hobbes, Locke y otros. 

5) OBJECIONES MATERIALES 

 

Se plantearon cuatro objeciones sobre el juicio de Núremberg, bajo el aspecto material, la primera de ellas, el argumento de la ignorancia, sobre la cual se  manifestaba que los acusados desconocían las atrocidades que se estaban  perpetrando, incluso en los asuntos que eran de su incumbencia directa. 

La segunda objeción, el argumento de la obediencia, el cual se reducía en  considerar que pese a que los acusados eran conscientes de los actos que se  llevan a cabo, no eran responsables, ya que su papel se reducía a cumplir  órdenes emanadas de autoridades superiores atendiendo la estructura jerárquica  del Estado Nazi.  

Es decir, se practicó lo que se denominaba como “la reductio ad Hitler”, solo él  sería responsable final y único, de todas las órdenes que se dieron en el Tercer  Reich. 

La tercera objeción, de la irretroactividad, aun cuando pudiese considerarse que el  acusado actuaba con conocimiento y voluntad, su acción resultaría jurídicamente  irreprochable al estar en concordancia con el derecho interno de Alemania  nacionalsocialista e incluso con el derecho internacional vigente en aquellos  momentos. 

Y el Cuarto Argumento, “tu quoque”⁹, si se debía juzgar y condenar a los acusados  en Núremberg, ¿no se debía hacer lo mismo con las potencias aliadas? El motivo  de esta alegación era que también estos países habían llevado a cabo excesos y  crímenes contra la humanidad, como por ejemplo los bombardeos que  destruyeron varias ciudades alemanas, como fue el caso del bombardeo de  Dresde¹⁰. 

  

⁹Se denomina tu quoque, “tú también”, al argumento que consiste en rechazar un razonamiento, o  considerarlo falso, alegando la inconsistencia de quien lo propone. Es, por tanto, una variante de la falacia  “ad hominem”, o de la falacia “ad personam”, mediante la cual se procura demostrar que una crítica o una  objeción se aplica igualmente a la persona que la realiza, rechazándola sin entrar a analizarla. Un ejemplo de  la falacia es: Thomas Jefferson decía que la esclavitud estaba mal. Sin embargo, él mismo tenía esclavos. Por  lo tanto, se deduce que su afirmación es errónea y la esclavitud estaba bien. 

¹⁰ El día 13 de Febrero de 1945, los aliados deciden realizar un bombardeo a la ciudad de Dresde, en  

Alemania. Las verdaderas razones para justificar tal operación son difíciles de asimilar, porque la ciudad de 

 

Este planteo fue desestimado mediante dos apreciaciones, la primera señalando  que la competencia del tribunal solo incluía el juicio de los actos llevados a cabo  por Alemania, y no por otros países. La segunda respuesta, gira entorno a los  actos ilegales realizados por los nazis, y los realizados por las potencias aliadas,  los que no podían ser equiparados de manera alguna. Existiendo una diferencia  sustancial entre el bombardeo de una ciudad del país enemigo y el genocidio de  un pueblo. El genocidio no es un medio para un fin, sino un fin en sí mismo. Por  ello sería un error calificar el exterminio de judíos como un crimen de guerra, ya  que no eran acciones que tendían a vencer en una batalla o en la misma guerra,  sino en procesos autónomos y con una lógica propia, planificada y ejecutada  sistemáticamente. 

La primera objeción, basada en la ignorancia de los actos que estaba llevando a  cabo el Tercer Reich, tenía poco apoyo. Era difícil imaginarse que las personas  que ocupaban los cargos de mayor rango y jerarquía del régimen nazi ignorasen lo  que sucedía. 

Con relación a la respuesta sobre la segunda objeción, -la Obediencia obligada-,  lo cual significaba que los acusados no hacían más que cumplir órdenes, tal y  como era su deber. En este sentido, el Tribunal sostuvo que el hecho de que un  soldado hubiese recibido una orden de matar o torturar en contra del derecho  internacional es una cosa que nunca ha estado reconocida como eximente para  acciones tan brutales.  

Por ejemplo en el caso de Eichmann, éste declaró en su defensa que había sido  un mero engranaje contingente en la maquinaria de exterminio y que, por  consiguiente, no había sido personalmente responsable¹¹.   

 

Si bien es posible que tal orden sea tenida en cuenta como atenuante en el  momento de establecer la pena, tal como lo receptaba el Art 8 del Estatuto: “El  hecho de que un acusado haya actuado por orden de su gobierno o de un  superior, no sirve como razón para eliminar la pena, pero puede considerarse  razón para su atenuación, cuando parezca justificada la apreciación del tribunal”. 

En este sentido, el Fiscal Robert Jackson también puso de manifiesto la paradoja  de la defensa según la cual por una parte, sus defendidos o eran inocentes porque  remitían toda la culpa a Hitler o porque se limitaban a cumplir órdenes. De esta  manera, por una y otra razón, resultaban inocentes¹². 

Con relación a la Tercera Objeción sobre la base de la irretroactividad, fue  probablemente la cuestión más debatida, ya que se suponía que las potencias  aliadas habían infringido uno de los más importantes principios de un Estado de  derecho. Aunque Hitler y sus subordinados resultasen culpables de terribles  crímenes, e incluso existiendo unanimidad respecto, de que debían ser castigados  por motivo de ello. Lo cierto es que no se acusó de acuerdo, con el derecho  nacional vigente, sino que se realizó por un delito, que no existía previamente en 

  

tenía que hacerlo. Este razonamiento es, por supuesto, completamente equívoco”. Arendt, H, “Eichmann...  1999, p. 136. 

¹² El fiscal Robert Jackson, en el alegato final del juicio expresaba… "Si resumimos lo que nos ha explicado  toda la lista de acusados, tropezamos con el siguiente panorama ridículo del Gobierno de Hitler: un hombre  número dos que no sabía nada de los excesos de la Gestapo que él mismo había organizado y que nunca tuvo  la menor sospecha del programa de exterminio de judíos, aunque él mismo era el firmante de más de veinte  decretos que pusieron en marcha la persecución de esta raza. Un hombre número tres que era un inocente  individuo corriente que transmitía las órdenes de Hitler sin pararse a leerlas, como si fuera un cartero o un  transportista. Un ministro de Exteriores que de los asuntos interiores, sabía poco y de la política exterior, no  sabía nada. Un mariscal de campo que repartía órdenes al ejército sin tener idea de sus consecuencias en la  práctica. Un jefe del aparato de seguridad que actuaba bajo la impresión que la actividad policial de la  Gestapo o de la policía secreta era en lo esencial equiparable a la de la policía de tránsito. Un filósofo del  partido que estaba interesado en la investigación histórica, pero que no se imaginaba la violencia que su  filosofía había impulsado en el siglo XX. Un gobernador general de Polonia que gobernaba pero que no tenía  poder. Un jefe de distrito de Franconia que se dedicaba a editar inmundos escritos sobre los judíos, pero que  no tenía idea de si alguien los leería. Un ministro del Interior que no sabía lo que ocurría en su propio  ministerio y, menos aún, sabía de sus propias atribuciones ni de la situación en el interior de Alemania. Un  presidente del banco del Reich que no conocía qué se guardaba en las cámaras acorazadas de su banco y qué  se sacaba. Y un encargado de la economía de guerra que orientaba secretamente toda la economía con  finalidades armamentísticas, pero que no tenía idea de que todo eso tuviese nada que ver con la guerra. Si  ustedes dijeran que estos hombres no eran culpables, sería igual de cierto decir que no ha habido ninguna  guerra, que no se ha matado a nadie y que no se ha cometido ningún crimen.

 

el derecho internacional, sino por una ley, “postfacto”, creada posteriormente, el  artículo 6 del Estatuto de Londres¹³. 

6) El crimen que no existía – “Nullum Crimen Sine Lege” 

Todo proceso penal que se pretende justo presupone la garantía del principio,  “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege penale”, es decir, que el acusado  pueda conocer que conductas están prohibidas o permitidas, según el derecho y  que en función de este conocimiento pueda prever la reacción del derecho. 

Podríamos considerar entonces, que se había infringido uno de los más  importantes principios de un Estado de derecho, como el de la seguridad jurídica,  ya que los ciudadanos frente a este sistema, quedarían indefensos ante la  cambiante voluntad de quienes ejercen el poder.  

Máxime y que una de las acusaciones de mayor gravedad, dirigida contra el  régimen nazi, era el de menospreciar los principios esenciales del Estado de  derecho.  

La incorporación de juicios morales en la determinación de los delitos, y la aplicación de las penas si bien puede favorecer a la justicia material, también  implica que pueda ir en contra de la seguridad jurídica, que ofrece un derecho  racional y civilizado. 

De manera que un proceso debía respetar las garantías procesales, que  caracterizaban un Estado de derecho, así como también los derechos de los  acusados. Siendo necesario el cumplimiento de requisitos mínimos e  irrenunciables, entre los cuales que los acusados, sean juzgados por un tribunal  preconstituido, de acuerdo con normas existentes con anterioridad a sus acciones,  evitando entre otras cuestiones la aplicación de normas penales desfavorables. 

  

¹³ Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artículo 1 del presente para el  enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estará facultado para  juzgar y condenar… crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habrá  responsabilidad personal: a) Crímenes contra la paz… b) Crímenes de guerra… c) Crímenes contra la  humanidad.

 

Resultaba compleja la situación planteada, considerando que en ese momento  histórico, no se encontraban regulados mediante tratados internacionales, por  ejemplo, la guerra de agresión y los crímenes contra la humanidad. Como  tampoco, jurídicamente, la constitución de un tribunal competente, facultado para  imponer a los hechos que se declaraban probados, la pena de muerte o cualquier  otra pena que considerase justa y adecuada.  

Esta ha sido la mayor crítica que recibió el juicio de Núremberg, por parte de los  acusados, al ser condenados por hechos que no eran punibles, en el momento en  que se realizaron.  

Lo paradójico de la cuestión, es que los nazis, quienes habían dejado de lado por  completo el principio de legalidad, lo invocaban en estas circunstancias en su  defensa, mientras aquellos que los juzgaban por su arbitrariedad, tenían la  dificultad de encontrar en la legalidad vigente un punto donde sostener las  acusaciones. 

No obstante, estos planteos, que procuraban restar legitimación a la constitución  del tribunal y a las normas aplicables, cabe expresar que los mismos fueron  condenados, por delitos que se encontraban tipificados en las leyes de los  Estados civilizados.  

Los asesinatos en masa de judíos, gitanos, prisioneros de guerra, y los  considerados racialmente indeseables, eran ya considerados crímenes cometidos  contra la inmutable ley eterna. 

La guerra de agresión, es un crimen de derecho internacional, desde el Acuerdo  de Briand-Kellogg, en el año 1928¹⁴, y los delitos contra la humanidad estaban  receptados por el derecho internacional, aunque fuese en forma de costumbre y  

  

¹⁴ El pacto Briand-Kellogg, también conocido como pacto de París, es un tratado internacional que fue  firmado el 27 de agosto de 1928 en París por iniciativa del ministro de Asuntos Exteriores de Francia,  Arístides Briand, y del Secretario de Estado de los Estados Unidos Frank B. Kellogg, mediante el cual los  quince estados signatarios se comprometían a no usar la guerra como mecanismo para la solución de las  controversias internacionales. Este pacto es considerado el precedente inmediato del artículo 2.4 de la Carta  de las Naciones Unidas. 

 

de principios generales. Implicando la preexistencia de principios jurídicos, que  prohibían y sancionaban los actos llevados a cabo por el nazismo. 

De igual manera, resultaba posible superar la objeción planteada en el principio de  irretroactividad, considerando para ello, la vigencia del derecho natural, y cuya  presencia data de los siglos XVII y XVIII, y en la terminología actual como núcleo  del Derecho penal. Asimismo al considerar, que el régimen nazi era ilícito, desde  sus orígenes, y continuó siéndolo, durante todo su desarrollo¹⁵.  

Los tipos penales cometidos por el nazismo, mediante acciones de asesinato,  privación ilegítima de la libertad, tortura, prevaricación, se trataban de figuras  delictuales que ya existían con anterioridad, con lo cual no surgía problema alguno  con la aplicación de retroactividad, por contrariar estos principios naturales. 

De manera que las leyes que se encontrasen, en contradicción con el derecho  natural, resultaban nulas desde el momento de su promulgación, de manera tal  que los jueces debían, ante la duda, obedecer las leyes inmorales, pero  desobedecer las contrarias al derecho natural. 

Posteriormente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades  Fundamentales, siguió la misma línea del Estatuto de Londres. Estableciendo por  aplicación de la primera parte del Artículo 7, el principio de retroactividad,  disponiendo que nadie pueda ser condenado por una acción o una omisión, que,  en el momento en que haya sido cometido, no constituyese una infracción, según  el derecho nacional o internacional. Como tampoco la imposición de una ley más  gravosa, que la aplicable al momento en que la infracción haya sido cometida. 

La segunda parte del citado artículo planteaba una cuestión innovadora,  disponiendo que lo dispuesto precedentemente, no implicaba impedir el juicio y  castigo de una persona frente a una conducta culpable de una acción, u omisión,  que en el momento de su comisión, constituyese delito, según los principios  generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas. 

  

¹⁵ Argumento utilizado por el Tribunal de Núremberg contra los principales responsables, y el punto de  partida de la Ley Nro. 10.

 

El efecto de Núremberg se notó con fuerza en 1950, cuando la Comisión para el  Desarrollo del Derecho Internacional estableció siete principios conocidos como  los “Principios de Núremberg”, los cuales, básicamente derivaban del Estatuto por  el que se estableció el Tribunal Internacional Militar de Núremberg. Estos  principios fueron: 1) el principio de responsabilidad personal; 2) La prioridad del  derecho internacional sobre el derecho nacional; 3) la inexistencia de inmunidad  basada en La teoría de los actos de soberanía; 4) la inexistencia de inmunidad por razón de orden superior; 5) el derecho a un procedimiento justo; 6) la definición del  crimen contra la paz, el crimen de guerra y el crimen contra la humanidad, 7) la  complicidad como crimen contra el derecho internacional. 

Esto implica la diferenciación entre principios generales del derecho interno y  principios generales del derecho internacional, bajo el concepto de las  denominadas leyes duras como el “jus cogens”¹⁶. 

En este sentido, Gustav Radbruch, quien fuera uno de los filósofos legales  alemanes más influyentes del siglo XX, efectuó una interesante argumentación,  que permitió una visión alternativa de la ley, dando espacio tanto a la moral, - justicia-, como a la positividad -seguridad jurídica-, procurando establecer un  equilibrio entre la justicia, la seguridad jurídica, y la intención. Esta tríada de  demandas conflictivas, constituye la base del pensamiento, conocida como la  Fórmula Radbruch¹⁷. A cuyo tratamiento nos remitimos en el capítulo siguiente. 

Durante el juicio de Núremberg, y tiempo posterior, se presentaron dos posiciones  evidentemente enfrentadas. Por una parte los partidarios de incluir la conducta de  los acusados como delictuales y perseguibles penalmente, y de otra, aquellos que  optaban por seguir al pie de la letra el derecho internacional vigente, por aquel  entonces, que impedía caracterizarla como una conducta delictiva. 

  

¹⁶ Ius cogens norma del ámbito del Derecho internacional público y que refiere normas imperativas, esto es,  no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido. Se encuentren en una posición jerárquica  superior con respecto al resto de las disposiciones internas de los Estados. De modo tal que cualquier acto  contrario al mismo será declarado nulo, por ser de aplicación obligatoria frente a todos los Estados, con  efectos erga omnes. 

¹⁷ RADBRUCH, La anarquía y la Ley Orgánica Supra-Orgánica, 1946, Traducción Bonnie Litschewski-Paulson y  Stanley L Paulson, 2006.

 

Esta se decantaba entre los juristas favorables a una interpretación iusnaturalista y  los que pregonaban por una interpretación iuspositivista.  

Los primeros opinaban que estaba justificado penalizar los comportamientos  mencionados por ser contrarios a los valores básicos de la humanidad, con  independencia de que estuviesen recogidos en el derecho positivo. Atendiendo  para ello, la supremacía y la atemporalidad de estos principios respecto a las  normas dictadas por las autoridades estatales. 

Según esta interpretación no había ninguna dificultad jurídica al aplicarlos, toda  vez que no se incumplía con el principio de irretroactividad, sustentado en la  doctrina de la guerra injusta, construida por pensadores como Francisco Victoria,  Carlos Grocio, y Samuel von Pufendor, entre otros. 

En cambio, para la interpretación iuspositivista, los principios referidos por los  iusnaturalistas, no eran positivos, al margen de su valor como principios morales  que pudiesen guiar la legislación internacional. Por eso el único derecho valido era  el vigente, por aquel entonces, una aplicación estricta del principio de legalidad,  conduciría a la exoneración de castigo, hacia los cómplices de las aberraciones  nazis. 

7) LA FÓRMULA DE GUSTAV RADBRUCH. ANÁLISIS Y ALCANCES  

Previo al inicio del nazismo, Radbruch comienza con la identificación del régimen  nacionalsocialista con dos principios, -ordenes son ordenes-, y, -la ley es la ley-,  de los cuales el principio, la ley es la ley, no conocía limitación alguna.  

En caso de conflicto entre justicia y seguridad, debía primar la seguridad.  Consideraba que el criterio de seguridad jurídica era la que legitimaba esta estricta  lealtad a la ley, por aplicación de la ley positiva, cualquiera que sea su contenido,  los jueces garantizan la protección de la seguridad y el orden como la tarea más  inmediata de la ley.  

Declaración de Radbruch... “La existencia de un orden jurídico es más importante  que su conveniencia de justicia, que constituye la segunda tarea de la ley, 

mientras que la primera, igualmente aprobado por todos, es seguridad jurídica,  que es el orden o la paz”¹⁸. 

En línea con esta conexión entre justicia y seguridad jurídica expresaba…  “Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción, pero  honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la Ley por la pugna de  su propio sentimiento jurídico, pues el dogma tiene únicamente valor como  expresión de la fe, más la ley no lo tiene solo como precipitado de la justicia, sino  como garantía de la seguridad jurídica”. 

Agregando… “No solemos hablar de un juez legalista, sino de un juez justo,  puesto que todo juez atenido a la Ley, es por eso, y solo por eso, también al  mismo tiempo un juez justo; lo cual quiere decir, me parece, que la seguridad  jurídica garantizada por el juez vinculado a la Ley es una forma de hacer realidad  la justicia”¹⁹. 

Y si bien, era la expresión del pensamiento jurídico positivista, que dominó casi sin  oposición a los juristas alemanes durante varias décadas. Esta opinión sería  modificada producto de los acontecimientos ocurridos en la Alemania Nazi, al  verse transformado un régimen democrático en uno dictatorial. 

La situación política en la cual Alemania se encontraba era conflictiva, Radbruch  expresaba por una parte, la necesidad de las demandas del orden, y por otro las  de buen orden. Esto implicaba que si se clamaba por la justicia, se ponía en riesgo  la cuestión del orden y, al mismo tiempo, si simplemente se mantenía el orden, no  se hacía nada por evitar que la injusticia permaneciese enhebrada dentro del  mismo sistema.  

A raíz de la Segunda Guerra Mundial y la caída del gobierno nacional-socialista en  Alemania, Gustav Radbruch renunció a esa visión del positivismo jurídico como  parte de la culpa por la aquiescencia de tantos abogados y oficiales alemanes  producto de las atrocidades cometidas por los nazis en nombre de la ley. 

  

¹⁸ DREIER, R., Gustav Radbruch, Hans Kelsen y Carl Schmitt. Estado y Derecho, Springer, 1998, pág. 192 ¹⁹ DREIER, R., Gustav Radbruch…, pág.202.

 

Frente a ello, Radbruch redefinirá su posición, sobre la seguridad jurídica,  expresando que si bien la seguridad jurídica forma parte de la justicia, e incluso  cuando surja una pugna entre la seguridad jurídica y la justicia, no obstante,  cuando las normas alcanzan un nivel de injusticia extrema, de manera que la  contradicción entre el derecho positivo, y la justicia se vuelva una cuestión  intolerable, ahí dejan de ser ley.  

Después de estos antecedentes, se enuncia la fórmula de Radbruch  expresando… “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder  solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y  el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al  contenido, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance  una medida tan insoportable que la ley deba ceder como Derecho injusto ante la  justicia”²⁰. 

De manera que, si las normas ni siquiera tratan de lograr la justicia, negando  incluso, deliberadamente la igualdad, y violentando manifiestamente las normas  elementales de humanidad, comunes a todas las personas civilizadas, no tienen el  derecho a poseer esa condición legal, careciendo de justificación legal. En el  mismo sentido, las medidas autoritarias que evidentemente, vulnerasen principios  fundamentales de justicia y humanidad, han de considerarse nulas desde su  principio²¹. 

Expresando en el año 1946, que… “el positivismo, con su credo de una ley es una  ley, de hecho, ha hecho que la profesión del abogado alemán se encontrase  indefenso, contra las leyes de contenido arbitrario y criminal”²².  

En tal sentido, donde no hay ni siquiera un intento de alcanzar la justicia, donde la  igualdad, el núcleo de la justicia, se desautoriza deliberadamente en la  promulgación de la ley positiva, entonces la ley no es simplemente ley, por carecer  

  

²⁰ RADBRUCH, Gustav, Filosofía del Derecho, Traducción. J. Medina Echevarría. Cuarta Edición. Estudio  Preliminar de José Luis Monereo Pérez. Editorial Comares S. L. Granada, 2008. 

²¹ RADBRUCH, Filosofía…, pág.57. 

²² RADBRUCH, Gustav, Filosofía del Derecho, pág. 21.

 

por completo de la naturaleza misma de la ley. Perdiendo, el derecho positivo, su  validez legal si alcanza un nivel de extrema injusticia.  

Robert Alexy, actualiza la terminología de la fórmula de Radbruch, manifestando…  “Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces,  pierden su carácter jurídico o su validez jurídica cuando son extremadamente  injustas". "La extrema injusticia no es Derecho”²³. 

En esta línea de pensamiento, elabora su propia fórmula la cual se articula en dos  partes, 1) la fórmula de la intolerancia, que atiende a la medida de injusticia  insoportable, o contradicción entre ley positiva y justicia²⁴; y 2) la fórmula de la  negación, donde la negación del carácter jurídico de las leyes deriva de la  negación consciente de la igualdad, núcleo de la justicia²⁵.  

El argumento de la injusticia, configura, junto al argumento de la corrección y el  argumento de los principios, el concepto de Derecho de Alexy, que sustenta la  tesis de la conexión necesaria o conceptual entre el Derecho y la moral. Se trata  de una exigencia mínima, donde no toda violación de un derecho humano es  extremadamente injusta, por cuanto reconoce carácter jurídico a normas injustas, - pero no extremadamente injustas-, pese a estar legalmente promulgadas y ser  socialmente eficaces. 

Al analizar el juicio de Núremberg, le llamó especialmente la atención el problema  del castigo retrospectivo, argumentando que la protección contra la legislación  retroactiva, estaba sujeta a importantes limitaciones. No obstante, consideró la  existencia de un fuerte argumento moral, para establecer la responsabilidad penal  individual, y donde la justicia exige el castigo de estos hombres, a pesar de que  

  

²³ ROBERT Alexy, Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal  Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berlín, Doxa 23,  2000, pp. 197-230. 

²⁴ La fórmula de la intolerancia es la que han empleado predominantemente los tribunales alemanes y la  que ha sido generalmente identificada como fórmula de Radbruch. 

²⁵ Aquí se presenta la dificultad de la prueba al requerir un particular “ánimus nocendi” o intención de violar  la justicia, ha sido menos utilizada. No obstante, cuando se trata de una injusticia insoportable deberían  coincidir resultado e intención; esto es coincidencia de ambas partes de la fórmula.

 

tales acciones no fuesen punibles por el derecho positivo, al momento de ser  ejecutados.  

8) CONCLUSIÓN 

Es obvio que el gran número de asesinatos y crímenes tuvieron lugar fuera del  ámbito del sistema judicial. Pero el sistema legal era una parte integrada e  instrumento de la política de represión de los nazis. Por lo tanto, resulta engañoso  decir que la ley y las instituciones legales fueron abolidas por el régimen nazi o  que se transformó en un Estado sin ley. 

La administración de justicia formal creció bajo la dependencia de los dictados de  un liderazgo nazi, motivado por la ideología racista, y dentro de este marco los  fiscales, jueces y funcionarios se amoldaron a tal interferencia política. Siendo  plenamente consciente que un Poder Judicial complaciente, indolente y cómplice  del silencio constituye el peor cáncer para una sociedad. 

Los juicios de Núremberg, demostraron que los jueces pueden ser considerados  responsables por el derecho internacional, no sólo para los crímenes de guerra,  sino también para la administración de la ley, en contra de los propios nacionales  de un país.  

Por ello resulta enriquecedor el análisis doctrinario, efectuado por Gustav  Radbruch, Robert Alexy, Hart, Fuller y Hans Kelsen, planteando diferentes  enfoques sobre los límites del derecho positivo, en concordancia con la moral, y  los principios del derecho natural. 

Análisis que permitió desacreditar la articulación defensiva oportunamente  expuesta por parte de los jueces del nazismo, sobre la premisa del cumplimiento  de la ley vigente, pretendiendo con ello transferir la culpa hacia los legisladores, y  a la propia vocación jurídica de cumplimiento de las normas vigentes propias del  positivismo jurídico de la época. 

El estudio sobre los abusos producidos en el nazismo, nos permite profundizar no  solo en la conducta social en la Alemania nazi, sino además en el daño, que  puede generar una normativa, que resulta cómplice para efectivizar estos abusos.

BIBLIOGRAFIA 

DREIR, R. 1998. Gustav Radbruch, Hans Kelsen y Carl Schmitt. Estado y  Derecho, Ed. Haller. Viena. Springer. 

FEIRSTEIN Daniel, Juicios. Sobre la Elaboración del genocidio II, 1 Ed. Ciudad  Autónoma de Buenos Aires; fondo de Cultura Económica, 2015. 

GÓMEZ Pérez Javier. Los 13 Juicios de Núremberg. Un análisis completo de los  13 Juicios celebrados en Núremberg. Edición Kindle Libro electrónico. Año 2013. 

KELSEN, Hans, ¿El juicio en el Juicio de Núremberg constituye un precedente en  la ley?, El Derecho Internacional Trimestral, 1947. 

Estados Unidos de América vs. Josef Altstoetter, et al., militar Tribunal III, Caso 3,  Juicios de criminales de guerra ante los Tribunales Militares de Núremberg. Bajo  Control de la Ley N ° 10 del Consejo, Núremberg, octubre 1946 a abril 1949, vol.  III. Washington, 1951. 

MULLER Ingo, Los juristas del horror. La justicia" de Hitler: el pasado que  Alemania no puede dejar atrás. Traducción del alemán por Carlos Armando  Figueredo. Editorial Alvaro-Nora, C.A. Bogotá. Colombia. 2009. 

MUÑOZ CONDE, Francisco, Mezger Edmund el derecho penal de su tiempo,  Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. 

RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo-Perrot,  Buenos Aires, 1962.